رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری درخصوص تهدید به استفاده یا استفاده از سلاح هسته ای

نویسنده : نویسنده : میرشهبیز شافع به نقل از سایت دادستانی کل کشور

چکیده :

دیوان بین المللی دادگستری برای نخستین با ر به بررسی مسئله ای پرداخت که درظرف پنجاه سال گذشته ، بشریت را مورد تهدید قرارداده است. دیوان درنظر مشورتی خود اعلام نمود که درحقوق بین الملل عرفی یا قراردادی هیچ قانونی صراحتا تهدید به استفاده یا استفاده از سلاح هسته ای را مجاز ندانسته هرچند که هیچ قاعده ای درخصوص ممنوعیت جامع وکامل تهدید به استفاده یا استفاده ازاین سلاح نیز وجود ندارد. دیوان همچنین اعلام نمود که هرگونه تهدید به استفاده یااستفاده ازاین سلاح باید تابع حقوق بشر دوستانه باشد یکی دیگر از مهمترین نکات این رای این است که دیوان بین المللی دادگستری کشورهای جهان را متعهد نموده که با حسن نیت مذاکراتی را جهت دستیابی سلاح هسته ای درتمامی جنبه های آن ، انجام دهند.

۱٫درخواست نظر مشورتی

در۱۴مه ۱۹۹۳ ، مجمع بهداشت جهانی اقدام به صدور قطعنامه ای نمود ونظر مشورتی دیوان بین المللی دادگستری را درخصوص این مسئله که آیا استفاده از سلاحهای هسته ای توسط دولتی درجنگ ، باتوجه به آثار بهداشتی وزیست محیطی آن ،نقض تعهدات دین دولت براساس حقوق بین الملل واز جمله اساسنامه سازمان بهداشت جهانی می باشد یا خیر، جویا شد،(۱) هنگام طرح این مسئله درمجمع بهداشت جهانی ، دولتهای دارای سلاح هسته ای مخالفت شدید خود را با تصویب این قطعنامه اعلام نمودند.
در۱۵ دسامبر۱۹۹۴، مجمع عمومی ملل متحد با صدور قطعنامه k 75/49،ضمن استفبال از درخواست نظر مشورتی توسط سارمان بهداشت جهانی، خود نیزبا طرح این پرسش که آیاتهدید به استفاده یا استفاده از سلاحهای هسته ای، درهر شرایطی بر اساس حقوق بین الملل مجاز می باشدخواستار نظر مشورتی دیوان بین المللی دادگستری شد.(۲)
هرچند دو پرسش مطرح شده درظاهر شبا هتهایی با یکدیگر دارند ، اماکاملا یکسان نیستند . پرسش مجمع بهداشت جهانی تنها استفاده از سلاحهای هسته ای رادربرمی گیرد، درحالی که مجمع عمومی ملل متحد تهدید به استفاده را نیز درپرسش خودگنجانده است ، به علاوه مجمع جهانی،به منظور اینکه پرسش مطرح شده درچارچوب صلاحیت وفعالیتهایش باشد بر آثار بهداشتی وزیست محیطی کاربرد سلاح هسته ای وتهدات دولتها بر اساس منشور سازما ن بهداشت جهانی تاکید نموده ، درحالی که مجمع عمومی ملل متحد که با چنین محدودیتی روبه رو نمی باشد ، پرسش خود را به نحو کلی مطرح نموده است.
مراحل رسیدگی کتبی وشفاهی این دو درخواست نظر مشورتی، همزمان برگزار شد۲۲ کشور، واز جمله جمهوری اسلامی ایران درمرحله شفاهیؤ دردیوان حاضر شدند ونظرات خودرا پیرامون این مسئله مطرح نمودند (۳۰(اکتبر تا ۱۵ نوامبر ۱۹۹۵) دیوان بین المللی دادگستری نیز درتاریخ ۸ ژوئیه ۱۹۹۶ نظر مشورتی خودرا صادرنمود.

۲٫ صلاحیت رسیدگی به درخواست نظر مشورتی

دیوان بین المللی دادگستری ، درخصوص صلاحیت رسیدگی به درخواست نظر مشورتی سازمان بهداشت جهانی ،اعلام نمود که هیچ یک از وظایف سازمان بهداشت جهانی که درمناده ۲اساسنامه این سازمان ذکر شده است،صراحتا به مساله مشروعیت فعالیتهایی که برای بهداشت مضر است،اشاره نمی کند و به علاوه هیچ یک از وظایف سازمان منوط به مشروعیت شرایطی که سازمان باید این وظایف را انجام دهد،نیست در حالی که پرسش مطرح شده توسط سازمان بهداشت جهانی به مشروعیت استفاده از چنین سلاحهایی می پردازد،(۳)که با ۱۱رای موافق در برابر ۳رای مخالف به این نتیجه می رسد که قادر به صدور نظر مشورتی تقاضا شده توسط مجمع بهداشت جهانی نمی باشد.(۴)

در مقابل ،دیوان بین المللی دادگستری با تاکید بر این نکته که مجمع عمومی ملل متحد در خصوص پرسش مطرح شده علاقه درازمدتی دارد و فعالیتها وقطعنامه های این مجمع موید این نکته است،(۵)پرسش مطرح شده و اجد جنبه حقوقی است(۶)،هدف ارائه مشاوره حقوقی به سازمانها ونهادهایی هست که خواستار صدور نظر مشورتی شده اند و در هرحال دیوان می تواند در خصوص هر مساله حقوقی نظر مشورتی صادر نماید.(۷)مجمع عمومی این حق را دارد که خود در خصوص فایده نظر مشورتی-با توجه نیازهایش-تصمیم گیری نماید(۸)و سرانجام اینکه دیوان نمی تواند در تشخیص اینکه آیا دلیل قانع کننده ای برای خودداری از صدور رای وجود دارد یا خیر،به مبانی یا تاریخچه سیاسی درخواست یا توزیع آرا در هنگام تصویب قطعنامه توجه کند(۹)که با ۱۳رای موافق در برابر ۱رای مخالف،تصمیم به صدور نظر مشورتی در پاسخ به در خواست مجمع عمومی ملل متحد می گیرد.(۱۰)
در ادامه،دیوان بین المللی دادگستری به بررسی حقوق قابل اعمال در این قضیه پرداخت.

۳٫حقوق قابل اعمال
الف.حقوق بشر

در رسیدگی به این قضیه،برخی از دولتها معتقد بودند که استفاده از سلاح هسته ای با قواعد حقوق بشر(برای مثال ماده۶میثاق حقوق اجتماعی و سیاسی)که از حق حیات انسانها دفاع نموده و کشتن خودسرانه انسان را ممنوع می کند،مغایرت دارد.دیوان بین المللی داگستری اعلام نمود که این قاعده در مخاصمات مسلحانه نیز اجرا می شود،ولی برای تعیین خود سرانه بودن مرگ انسانها در جریان مخاصمات مسلحانه،باید به قواعد حاکم بر مخاصمات۱مراجعه نمود و در این زمینه نمی توان تنها به سند حقوق بشر بسنده کرد.(۱۱)

ب.ممنوعیت کشتار جمعی

با توجه به قدرت نابود کنندکی عظیم و گسترده سلاح هسته ای و اینکه کاربرد آن در هیروشیما و ناگازاکی به مرگ هزاران انسان انجامید،برخی از حقوقدانان معتقدند که کاربرد سلاح هسته ای به علت عواقب وحشتناک و قدرت نابود کنندگی گسترده آن،منجر به ارتکاب جنایت کشتار جمعی توسط دولت استفاده کننده از این سلاح می گردد،ولی عبارت پردازی ماده۲معاهده ژوئیه ۱۹۴۸در خصوص ممنوعیت کشتار جمعی،به نحوی است که نمی توان به سادگی به این نتیجه دست یافت.به موجب این ماده،مهمترین عنصر ارتکاب این جنایت نه صدمه و تخریب،بلکه قصد وارد نمودن چنین صدمه و تخریبی است.به تعبیر دیگر،اگر اعمال مذکور در این ماده با قصد و هدف تخریب گروهی،نژادی،ملی،مذهبی و …صورت نگیرد،جنایت کشتار جمعی تحقیق نمی یابد.(۱۲)
در هنگام بحث در خصوص این ماده در کمیته ششم مجمع عمومی،نماینده شوروی سابق با پشتیبانی فرانسه پیشنهاد نمود که عبارت قصد از ماده مذکور حذف شود و عبارت به نحوی تنظیم شود که ادعای فقدان قصد،منجر به تبرئه عاملین این جنایت نگردد.ولی این پیشنهاد با مخالفت سایر دولتها روبه روشد،چرا که به عقیده این گروه،عنصر قصد از مهمترین عناصر تشکیل دهنده این جنایت می باشد.(۱۳)

دیوان بین المللی دادگستری در نظریه مشورتی خود بااشاره به استدلال برخی دولتها مبنی بر اینکه کاربرد سلاح هسته ای(به علت کثرت قربانیان،اینکه در برخی موارد قربانیان از یک گروه ملی،قومی،نژادی یا مذهبی خاص می باشندو سرانجام اینکه قصد نابود کردن این گروه را می توان از این امر که به کارگیرنده سلاح هسته ای به نتایج روشن استفاده از این سلاح توجهی ننموده استنتاج نمود)به جنایت کشتار جمعی منجر می گردد،اظهار داشت: ((اگر توسل به سلاحهای هسته ای در بردانده عنصر قصد (کشتار جمعی )نسبت به گروهی باشد که بر اساس ماده مذکور پیش شده،ممنوعیت کشتار جمعی دراین مورد مطرح می گردد، به عقیده دیوان ، تنها زمانی می توان به این نتیجه رسید که شرایط مربوط به هرقضیه مورد توجه قرارگیرد )).(۱۴) بنابراین از نظر دیوان بین المللی دادگستری هرگونه استفاده از سلاح هسته ای به جنایت کشتار جمعی منجر نمی گردد ، بلکه درهرمورد باید بررسی نمود که استفاده از این سلاح با قصد نابودی گروههای مربوط صورت پذیرفته یا خیر. این نظر دیوان دقیقا مشابه استدلالی است که قدرتهای هسته ای درجریان رسیدگی دیوان مطرح می کردند.

ج.حمایت از محیط زیست

برای نخستین بار اصل۲۶ کنفرانس استکهلم ۱۹۷۲ درخصوص محافظت از بشریت ومحیط زیست دربرابر سلاحهای کشتار جمعی اعلام نمود: (( بشریت ومحیط زیست اوباید دربرابر آثا ر سلاحهای هسته ای وتمامی وسایل تخریب جمعی مصون بمانند )).(۱۵) کنوانسیون ممنوعیت تغییرات زیست محیطی برای نخستین بار به مسئله استفاده از محیط ریست ، به عنوان ابزاری درجریان مخاصمات مسلحانه پرداخت . بنا بر ماده۱ این کنوانسیون ، هردولت عضو این معاهده متعهد می گردد که از تکنیکهای تغییر محیط زیست که آثار گسترده ، دراز مدت یا شدیدی دارند، به عنوان ابزار تخریب ، خسارت یا صدمه به سایر دولتهای عضو معاهده، استفاده نظامی یا سایر استفاده های خصمانه ننماید وماده ۲ این کنوانسیون بر عنصر قصد تاکنید قاصی می نماید.(۱۶) این امر نشان می دهد اگر کاربرد سلاح هسته ای وبویژه سلاح حرارتی – هسته ای که طوفانهای بسیار سهمگینی ایجاد می کند ، با هدف وقصد ایجاد طوفان به کار نرود وطوفان حاصله از نظر استفاده کننده از سلاح هسته ای جنببه ثانوی داشته باشد، مشمول ممنوعیت معاهده نمی شود درپروتکل اول الحاقی به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو مورخ ۱۹۷۷ نیز ۲ ماده به حمایت از محیط زیست اختصاص یافت . به موجب بند۳ ماده ۳۵ این پروتکل ،استفاده از شیوه ها یا وسایل نبردی که هدف از آنها ایجاد خسارت گسترده، دراز مدت وشدید به محیط زیست طبیعی می باشد، یا انتظار می رود که چنین خسارتی به بار آید. ممنوع است .(۱۷) ماده۵۵ نیز با عبارتی مشابه ، همین نکته را بیان می دارد،
درادامه این تلاشها برای محافظت از محیط زیست ، مجمع عمومی ملل متحد درسال ۱۹۸۲منشور جهانی طبیعت را به تصویب رساند که به موحب بند ۵آن، باید طبیعت را دربرابر صدمات ناشی از جنگ وسایر فعالیتهای خصمانه درامان داشت وهمچنین باید از فعالیتهای مخرب طبیعت اجتناب نمود.(۱۸) اصل۲۴ اعلامیه ریو دوژانیرو نیز اعلام نمود(( جنگ ذاتا نابود کننده توسعه پایدار می باشد.بنابراین دولتها باید به مقررات بین المللی ناظر به حمایت از محیط زیست دردوران مخاصمه مسلحانه احترام گذارند ودرصورت لزوم درتوسعه بیشتر این قواعد همکاری نمایند)) هرچند که این مواد می توانند دربرگیرنده آثار زیست محیطی کاربرد سلاح هسته ای باشند، ولی اعمال آنها در خصوص این سلاح با دو مشکل روبه رو است، نخست آنکه کمیته بین المللی صلیب سرخ که بر گزارکننده کنفرانس بررسی وتصویب این پروتکل بود، پیش از تشکیل کنفرانس اعلام نمود که مواد این پروتکل به سلاحهای کشتار جمعی واز جمله سلاحهای هسته ای تسری نمی یابد ودرطول مذاکرات نیز قدرتهای هسته ای وبویژه ایالات متحده وبریتانیا اعلام نمودند که سلاحهای هسته ای مشمول مقررات پروتکل نمی شوند . دومین مشکل نیز این است که بسیاری از دولتهاواز جمله دولت ایالات متحده اعلام نمودند که بند ۳ ماده ۳۵ وماده ۵۵ پروتکل، توسعه حقوق بین الملل محسوب می شوند وحقوق بین املل عرفی فاقدچنین مقرراتی است .(۱۹) دیوان بین المللی دادگستری دررای مشورتی خود درمورد مشکل اول اظهار داشت : هرچند که درکنفرانس دیپلماتیک ۱۹۷۷-۱۹۷۴ بحث ماهوی درخصوص سلاح هسته ای صورت نگرفت وهیچ راه حلی درخصوص این مسئله ارائه نشد ، پروتکل اول الحاقی به هیچ وجه جایگزین قواعد عمومی عرفی حاکم بر تمامی ابزارها وشیوه های جنگی واز جمله سلاحهای هسته ای نشد. بویژه دیوان یاد آوری می نماید که تمامی دولتها ملزم به رعایت آن دسته از قواعد مندرج درپروتکل اول الحاقی هستند که درهنگام تدوین ، بیانگر قواعد عرفی موجود می باشند،)) (۲۰) بدین ترتیب دیوان بین المللی دادگستری به این بحث که پروتکل اول الحاقی قابل اعمال درخصوص سلاح هسته ای نمی باشد ، پایان داد . درمورد مشکل دوم دیوان ضمن تاکید بر اینکه کار برد سلاح هسته ای فاجعه ای برای محیط زیست به شمار می رود ودولتها متعهدند تضمین نمایند که فعالیتهای صورت گرفته درسرزمین ومناطق تحت کنترل آنها به محیط زیست سایر دولتها یا مناطق خارج از کنترل آنها آسیبی نرساند،(۲۱) اظهار می دارد: ((دیوان براین اعتقاد نیست که هدف معاهدات مورد بحث ، محروم نمودن دولتی از حق دفاع مشروع بر اساس حقوق بین الملل به علت تعهدات این دولت درمحافظت از محیط زیست بوده است . باوجود این، دولتها باید درهنگام ارزیابی اقدامات لازم ومتناسب درخصوص اهداف نظامی مشروع، ملاحظات زیست محیطی را نیز مدنظر قراردهند.احترام به محیط زیست یکی از عناصری است که درهنگام ارزیابی این امر که آیا عملی مطابق ضرورت وتناسب صورت گرفته یا غیر، مورد توجه قرارمی گیرد.)) (۲۲) درادامه، دیوان بین المللی دادگستری ضمن تاکید براین نکته که بند۳ ماده ۳۵ وماده ۵۵ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو حمایت بیشتری برای محیط زیست مقرر می دارد، اعلام نمود که این مواد تنها برای دولتهای عضو پروتکل الزام آور است .(۲۳) بدین ترتیب ، دیوان به این نتیجه می رسد که این دو ماده پروتکل جنبه عرفی پیدا نکرده است . سپس دیوان به قطعنامه ۳۷/۴۷ مجمع عمومی اشاره می کند . دراین قطعنامه، مجمع عمومی با بیان این مطلب که تخریب محیط زیست بدون توجه به ضرورت نظامی وبه طور خود سرانه، نقض حقوق بین الملل موجود می باشد، از دولتها می خواهد درجریان مخاصمات مسلحانه تمامی اقدامات لازم را برای تضمین رعایت قواعد بین المللی حاکم بر حفاظت از محیط زیست به کار گیرند وبه معاهدات بین المللی مربوط ملحق شوند.(۲۴) دیوان به این نتیجه می رسد که باوجود اینکه حقوق بین املل مربوط به محا فظت ونگهداری از محیط زیست ، صراحتا استفاده از سلاح هسته ای را ممنوع نمی کند، ولی نشانگر عوامل زیست محیطی مهمی است که باید درجریان اعمال اصول وقواعد قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه مورد توجه واقع شود.(۲۵) بنابراین از نظر دیوان بینن المللی دادگستری ، محیط زیست یکی از عواملی است که درارزیابی ضرورت وتناسب مورد توجه قرارمی گیرد این اظهار نظر دیوان نقشی را برای عوامل زیست محیطی قائل می شود که هیچ یک از قدرتهای هسته ای در جریان رسیدگی دیوان تنها به آن اشاره ای نداشتند ، بلکه برعکس، تمامی کوشش خود را نمودند تا محیط زیست را درزمره عوامل موثر برکاربرد سلاح هسته ای به حساب نیاورند یا کمترین اهمیت را برای آن قائل شوند .

۵٫دفاع مشروع

درطول نیم قرنی که از تولیدسلاح هسته ای می گذرد ، تهدیدبه کاربرد این سلاح که اصطلاحا بازدارندگی هسته ای نامیده می شوند ، نقش مهمی درروابط بین المللی وبویژه درروابط دو ابر قدرت بازی نمود. یکی از مهمترین مشخصه های باز دارندگی هسته ای، تهدید به بمباران هسته ای مناطق شهری ومجتمع های صنعتی بو د برخلاف جنگهای متعارف که تنها اهداف نظامی می توانستند مورد حمله قرارگیرند، اساس بازدارندگی هسته ای درجریان جنگ سرد، برهدف قراردادن مناطق غیر نظامی وتخریب کلیه مراکز اقتصادی واجتماعی دولت رقیب مبتنی بود ودرحقیقت قدرتهای هسته ای صلح بین خود را با مورد تهدید قراردادن جان میلیونها انسان حفظ نمودند
درجریان رسیدگی دیوان، دولتهای دارای سلاح هسته ای براهمیت باز دارندگی هسته ای تاکید کردند. دیوان بین المللی داد گستری با پذیرش این امر که دولتهادرمواردی علائمی از خود دال بر دراختیار داشتن سلاحهایی نشان می دهند که در دفاع مشروع علیه هر دولتی که تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی آنها را مورد تجاوز قرار دهد،مورد استفاده قرار خواهد گرفت،(۲۷)اعلام نمود: ((اینکه آیا تهدید مغایر بند ۴ماده۲[منشور ملل متحد]می باشد،به این امر بستگی دارد که آیا استفاده از زور علیه تمامیت ارضی یااستقلال سیاسی یک کشور با علیه اهداف ملل متحد می باشد یا اگر هدف از توسل به زور دفاع است،اصول ضرورت و تناسب را نقض می کند یا خیر.در هر یک از این شرایط،استفاده از زور و تهدید به استفاده از آن بر اساس منشور نامشروع خواهد بود.))(۲۸)دیوان بین المللی دادگستری در ادامه افزود که: ((نمی تواند رویه موسوم به سیاست باز دارندگی را که بخش قابل توجهی از جامعه بین المللی سالها از آن پیروی نمودند،نادیده بگیرد)) (۲۹)بنابر این ،از نظر دیوان بین المللی دادگستری،در مواردی که استفاده از سلاح هسته ای برای دفاع مشروع ممنوع نباشد،باز دارندگی هسته ای مشروع می باشدو برهمین اساس دیوان برخلاف نظر برخی کشورها،صرف مالکیت سلاح هسته ای را تهدیدی نامشروع به توسل به زور تلقی نکرد.(۳۰)قاضی شی جیونگ در اعلامیه خود بااین نظر دیوان مخالفت کرد واظهار داشت: ((بدون شک،این رویه برخی دولتهای دارای سلاح هسته ای به سیاست بین المللی تعلق دارد و نه حقوق و این امر از جهت ایجاد یک قاعده عرفی در خصوص ممنوعیت استفاده از سالحهای هسته ای فاقد هرگونه ارزش حقوقی است)).(۳۱)

با توجه به پیامدهای منفی کاربرد سلاح هسته ای،این پرسش مطرح می شود که آیا چنین کاربردی با قواعد ناظر به دفاع مشروع در تضاد نیست؟از نظر دولتهای دارای هر عملی در جهت نیل به آن،صحیح و قانونی است.از نظر این دولتها،در ارزیابی روبه رو است توجه کرد ودر تخمین آن باید به طبیعت حمله،دامنه آن و خطر بوجود آمده توجه کرد و از این روی،در مواردی می توان بدون زیرپاگذاشتن اصل تناسب،از سلاح هسته ای استفاده نمود.در مقابل،مخالفین کاربرد سلاح هسته ای معتقد بودند که با توجه به صدمات و خسارات وارده،هیچ گونه تناسبی بین این خسارات و مزیت نظامی به دست آمده وجود ندارد.دیوان بین المللی دادگستری با اشاره به رای نیکاراگوئه که در آن اعلام نموده بوداقدامات صورت گرفته در چارچوب دفاع مشروع باید متناسب با حمله مسلحانه و ضروری باشد،(۳۲)اظهار داشت: ((اصل تناسب به تنهایی نمی تواند مانع از استفاده از سلاحهای هسته ای در دفاع مشروع در تمامی شرایط شود،ولی در عین حال استفاده از نیروی مسلحانه به گونه ای که براساس قواعد دفاع مشروع متناسب می باشد،باید هم چنین به منظور مشروع بودن،شرایط پیش بینی شده در قواعد حاکم بر مخاصمات مسلحانه را که بویژه شامل اصول و قواعد حقوق بشر دوستانه می شود،رعایت نماید.))(۳۲)

دیوان بین المللی دادگستری سپس به بررسی عوامل موثر برارزیابی تناسب در کاربرد سلاح هسته ای پرداخت و بااشاره به نظرات دولتهایی که معتقدند کاربرد سلاح هسته ای منجر به افزایش تشنج و تشدید حملات با سلاحهای هسته ای خواهد شد،اعلام نمود: ((برای دیوان کافی است به این نکته توجه نماید که طبیعت تمامی سلاحهای هسته ای و خطرات گسترده مرتبط باآنها ملاحظات دیگری هستند که باید توسط دولتهایی که معتقدند می توانند در چارچوب دفاع مشروع به پاسخی هسته ای با رعایت شرط تناسب متوسل شوند،مورد توجه قرار گیرد))(۳۴)بنابراین در ارزیابی تناسب نباید به سنجش آثار کاربرد سلاح هسته ای در قسمتی از صحنه نبرد ومقایسه تناسب بین صدمات حاصله و مزیت نظامی به دست آمده پرداخت،بلکه باید به احتمال کاربرد متقابل سلاح هسته ای توسط نیروهای دشمن و تشدید حملات نیز توجه نمود و تناسب را با توجه به کل تحولات مورد ارزیابی قرار داد.با این همه دینوان در قسمتی دیگر از نظر خنود اعلام نمود: ((دیوان نمی تواند حق بنیادین هر دولت در بقای خود،هنگامی که موجودیتش در خطر است را نادیده بگیرد…با توجه به وضعیت کنونی حقوق بین الملل،از دیدگاه کلی دیوان به این نتیجه می رسد که نمی تواند به نتیجه ای قطعی در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت استفاده از سلاحهای هسته ای توسط دولتی در شرایط بسیار حاد دفاع مشروع که درآن شرایط موجودیتش در خطر می باشد،دست یابد)).(۳۵)و در بند ۴رای دیوان اعلام نمود: ((…تهدید به استفاده یا استفاده از تسحیلات هسته ای عموما مغایر قواعد حقوق بین الملل قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه،و بویژه اصول و قواعد حقوق بشر دوستانه می باشد؛با این وجود،با توجه به وضعیت کنونی حقوق بین الملل و داده های موجود در نزد دیوان،این دیوان نمی تواند قاطعانه به نتیجه برسد که آیا تهدید به استفاده یا استفاده از سلاحهای هسته ای در شرایط بسیار حاد دفاع مشروع که در آن،بقای دولتی در خطر باشد،مشروع یا نامشروع می باشد)). (۳۶)در هنگام رای گیری بند۴،۷قاضی دیوان به آن رای منفی و۷قاضی دیگر رای مثبت دادند و از آنجا که ریاست دیوان از طرفداران این نظریه بود،نهایتا مطابق آیین نامه دیوان این عقیده به تصویب رسید.

این قسمت از نظر مشورتی با مخالفت شدید برخی قضات روبه رو شد.برای مثال قاضی کوروما اعلام داشت: ((دیوان…رژیم دفاع مشروع را با ایجاد دسته ای جدید موسوم به ((بقای کشور))که استثنایی بربند۴ماده۲و ماده۵۱منشور ملل متحد و اصول و قواعد حقوق بشر دوستانه است،با تردید روبه رو ساخته است…رای دیوان به این امر منتهی می شود که هر دولتی حق انحصاری تصمیم گیری در خصوص استفاده از سلاحهای هسته ای را،وقتی که بقایش به نظر خودش در خطر است،برای خود حفظ کند؛تصمیمی که نه تابع حقوق و نه تابع قضاوت اشخاص ثالث نمی باشد))(۳۷)قاضی شهاب الدین نیز اظهار داشت: ((به سادگی نمی توان گفت دولتهای فاقد سلاح هسته ای به علت وجود خطرات،موافقت نموده انداز امکان استفاده از این سلاحها در اعمال حق ذاتی دفاع مشروع چشم پوشی نمایند،با وجود این بپذیرند که علی رغم وجود همان خطرات ،دولتهای دارای سلاح هسته ای بطور قانونی در اعمال حق ذاتی دفاع مشروع خود از این سلاحها استفاده کنندو حتی در شرایطی آنها را علیه دولتهای دارای سلاح هسته ای به کار گیرند…دولت فاقد سلاح هسته ای عضو معاهده عدم گسترش سلاحهای هسته ای براساس این ماده از اعمال کامل حق ذاتی دفاع مشروع،در چارچوب ماده۵۱ منشور ممنوع است،در حالی که دولت غیر عضو این معاهده حق دارد این سلاحها را در اعمال حق ذاتی خود در توسل به دفاع مشروع براساس ماده فوق به کار گیرد)).(۳۸)

هرچند که در هنگام رای گیری بند۴،تعداد آرای مثبت و منفی این بند مساوی بود ،ولی بدین معنی نیست که تعداد موافقین کاربرد سلاح هسته ای و مخالفین آن مساوی است با بررسی نظرات قضات که ضمیمه نظر مشورتی دیوان است،مشخص می شود که از میان هفت قاضی که به نفع بند۴رای دادند،۴قاضی معتقد بودند که استفاده از سلاح هسته ای آشکارا نامشروع است و قواعد حقوق بشر دوستانه را در این خصوص اعمال کردند(بجاوی،هرش،رانجوا و فلیشوئر)و نفر پنجم اعلام نمود که کاربرد این سلاح بر اساس حقوق عرفی نامشروع است(براوو).از میان هفت قاضی که رای مخالف دادند،۳قاضی اظهار داشتند که استفاده از آن ممکن نیست در چارچوب حقوق بشر دوستانه و در شرایط حاد مشروع باشد(شوبل،گیوم و هیگینز)،۳قاضی اظهار داشتند که استفاده از آنها همیشه نامشروع است(شهاب الدین،ویرا مانتزی و کوروما)و هفتمین قاضی(ادا)اظهار داشت که دیوان نمی بایست نظر مشورتی می داد.بنابراین از میان ۱۴قاضی حاضر در دیوان،تنها ۳قاضی طرفدار کاربرد سلاح هسته ای در مواردحاد دفاع مشروع بودند.این پرسش به ذهن خطور می کند که در حالی که دیوان خوداعلام نمود استفاده از سلاح هسته ای ممکن است به نابودی بشریت مننجر شود،(۳۹)چگونه توانست به این نتیجه برسد که استفاده از سلاحی که به نابودی احتمالی استفاده کننده نیز منجر می شود،نامشروع نیست؟اگر این احتمال وجود داشته باشد که توسل به سلاح هسته ای به نابودی کلیه اشکال حیات در کره زمین منجر شود و اگر پذیرفته شود که حقوق بشر دوستانه منعکس کننده اراده تمامی کشورهااست،آنگاه به سختی می توان پذیرفت کشورها قاعده ای را پذیرفته باشند که به خود کشی آنها و همچنین کشوری که مایل است از خود دفاع کند،مننجر شود.به علاوه این سوال مطرح می شود که چگونه می توان بندهای ۴۱و۴۲رای (در خصوص رعایت اصل تناسب در دفاع مشروع )را با بند ۴جمع کرد؟برای این منظور دو راه وجود دارد:اول آنکه بگوییم سلاحهای هسته ای ذاتا با اصل تفکیک تعارض ندارند و در شرایط بسیار حاد استفاده از آن نه به قاعده تناسب و نه به قاعده ممنوعیت وارد نمودن صدمه بیهوده به رزمندگان و سایر قواعد حقوق بشر دوستانه مغایرتی ندارد.با وجود این،اکثریت قضات معتقد بودند سلاحهای هسته ای ذاتا بر اساس حقوق بشر دوستانه نامشروع هستند.راه دوم این است که بگویینم در برخی موارد دفاع مشروع،حقوق بشر دوستانه اعمال نمی شود.ولی این راه حل یاد آور دکتر ینهای آلمانی است که بر اساس آن در شرایط حاد دفاع مشروع می توان به منظور اجتناب از خطر،از اعمال قواعد حقوق بشر دوستانه امتناع کرد و این دکترین در دادگاه نورمبرگ رد شد.(۴۰)این واقعیت که کشوری حق و نیاز دارد که از زور استفاده کند،حداقل در این قرن به عنوان توجیهی برای خودداری از عمل نمودن به تعهدات حقوق بشر دوستانه پذیرفته نشده است وهیچ یک از کشودهای حاضر دردیوان استدلال نکردند که چنین امری صحیص است.اگر اجازه دهیم که عنصر ضرورت در دفاع مشروع بر اصول حقوق بشر دوستانه غلبه کند،تمامی پیشرفتی که حقوق بشر دوستانه در طی صد سال گذشته کسب کرده به خطر می افتد و دورنمای باز گشت به دوران جنگهای مشروع پدیدار می شود .(۴۱)و این درحالی است که ماده ۵۱ منشور ملل متحد،کنوانسیونهای ژنو ۱۹۴۹اعمال مواد این اسناد را در تمامی شرایط مورد تایید قرار می دهد،بدون اینکه بین طبیعت ومبنای مخاصمه مسلحانه تمایزی قائل شود، بنابرا ین هیچ دلیلی برای این ادعا نمی توان یافت که حقوق بشر دوستانه درشرایطی خاص مورد بی توجهی قرارگیرد.
از سوی دیگر نظر دیوان به این معنی است که تمامی کشورها باید اجازه داشته باشند برای امنیت خود سلاحهای هسته ای داشته باشد یا تحت پوشش چتر هسته ای قرارگیرند تا بقای آنها درشرایط حاددفاع مشروع تضمین شود ولی این امر مغایر روح ومفاد معاهدات عدم گسترش سلاح هسته ای وتهدید نامحدود آن می باشد،(۴۲) ودرعمل ۵ کشور دارای سلاح هسته ای وکشورهایی که قویا از عضویت درمعاهده عدم گسترش سلاحهای هسته ای خود داری کرده اند .(اسرائیل، هند وپاکستان ) اجازه می یابند از سلاح هسته ای دردفاع مشروع استفاده کنند، درحالی که سایر کشورها به علت تعهدات خود مبنی بر پایبندی به پیمان منع گسترش سلاح هسته ای، چنین حقی ندارندسرانجام آنکه (( شرایط حاد دفاع مشروع که درآن بقای دولتی درخطر است )) قابل تفسیر موسع می باشد وهر کشوری می تواند آن را بر اساس مصالح خود تفسیر نماید..

ه. ممنوعیت صریح سلاح هسته ای براساس معاهدات وحقوق عرفی

درادامه ، دیوان بین المللی دادگستری به بررسی این موضوع می پردازد که آیا بر اساس معاهدات منعقده درظرف پنجاه سال گذشته ، سلاح هسته ای صریحا ممنوع نگردیده است ؟ وهمچنین آیا دررویه دولتها، عرفی مبنی بر منع کاربردی این سلاح به وجود نیامده است ؟

معاهدات منعقده دراین زمینه را می توان به ۳ دسته تقسیم نمود:
۱٫معاهدات مربوط به منع آزمایشات هسته ای: براساس این معاهدات ، دول عضو متعهد می شوند از انجام هرگونه آزمایش هسته ای درمناطق تعیین شده دراین معاهدات خودداری ورزند ( معاهده ممنوعیت انجام آزمایشات هسته ای درجو، ماورای جو وزیر دریا (۱۹۶۳ ) ، معاهده منع جامع آزمایشات هسته ای(۱۹۶۶)
۲٫معاهدات مربوط به عدم استقرار سلاحهای هسته ای: به موحب این معاهدات ، مستقر نمودن سلاحهای هسته ای درنقاط تعیین شده درمعاهده ممنوع می باشد. براساس معاهده قطب جنوب (واشنگتن،۱۹۵۹) ، این قاره تنها مورد استفاده مسالمت آمیز قرارمی گیرد. معاهده ((اصول حاکم بر فعالیت دولتها درکاوش واستفاده از فضای ماورای جو، از جمله ماه وسایر اجرام (( سماوی ))(۲۷ژانویه ۱۹۶۷) ، دولتهای عضو را متعهد می کند که از قراردادن هرگونه وسیله حامل سلاحهای هسته ای یا هرنوع سلاح کشتار جمعی دیگر درمدار کره زمین ، نصیب این سلاحها برروی اجرام آسمانی و استقرارآنها درفضای ماورای جو به هر شکل، خودداری نمایند . به موجب معاهده (( ممنوعیت استقرار سلاحهای هسته ای دربستر دریا، کف وزیر اقیانوس)) ( ۱۱فوریه ۱۹۷۱) دول عضو متعهدی می شوند از استقرارسلاحهای هسته ای یا هرگونه سلاح کشتار جمعی دیگر دربستر دریا، کف وزیر اقیانوسها خودداری نمایند. سرانجام باید از مجموعه معاهدات مربوط به منع استقرارسلاحهای هسته ای درمناطق مسکونی نام برد که ۴ معاهده را دربرمی گیرد، معاهده ممنوعیت استقرارسلاحهای هسته ای درامریکای لاتین – موسوم به تلا تلولکو – که درآوریل ۱۹۶۸لازم الاجرا شد، معاهدهایجاد منطقه عاری از سلاح هسته ای درجنوب اقیانوس آرام – موسوم به راروتونگا- کهدر۶اوت ۱۹۸۵ به امضای دولتهای عضو رسید واز ۱۱دسامبر ۱۹۹۶ لازم الاجرا شده معده ایجاد منطقه عادی از سلاحهای هسته ای درقاره افریقا- موسوم به معاهده پلیندابا-(ژوئن ۱۹۹۵) ومعاهده مربوط به ایجاد منطقه عاری از سلاحهای هسته ای درجنوب شرقی آسیا(۱۵دسامبر۱۹۹۵).

۳٫معاهده منع گسترش سلاحهای هسته ای:این معاهده در ژوئن ۱۹۶۸به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسید .به موجب این معاهده،دولتهای دارای سلاح هسته ای متعهد می شوند به هیچ دولت فاقد سلاح هسته ای این گونه سلاحها را منتقل نکنند ودر ساخت آنها نیز هیچ گونه کمکی ننمایند.دولتهای فاقد سلاح هسته ای نیز متعهد می شوند دست به تولید و تحصیل این سلاح نزنند.این معاهده در ابتدا برای ۲۵سال منعقد گردید،ولی از ۱۷آوریل ۱۹۹۵،با شرکت ۱۷۵ دولت عضو معاهده،کنفرانسی در خصوص آینده معاهده و تمدید یا خاتمه آن تشکیل شد و معاهده منع گسترش سلاحهای هسته ای را برای مدت نامحدود تمدید کرد.(۴۳)

برای رفع نگرانی دولتهای غیر هسته ای در زمینه احتمال حمله هسته ای به آنها و همچنین با هدف ترغیب دولتها به عضویت در این معاهده،ایالات متحده امریکا،بریتانیا و اتحاد جماهیر شوروی سابق با صدور اعلامیه های جداگانه ای در سال ۱۹۶۸،اعلام نمودند که درصورت تهاجم هسته ای یا تهدید به کار برد سلاح هسته ای علیه یک دولت فاقد سلاح هسته ای عضو معاهده منع گسترش ،سریعا به کمک این دولت خواهند شتافت.شورای امنیت نیز با صدور قطعنامه ۲۵۵،مورخ۱۹ ژوئیه ۱۹۶۸،ضمن استقبال از این اعلامیه ها،اعلام نمود که تجاوز با سلاح هسته ای یا تهدید به انجام چنین تجاوزی علیه یک دولت غیر هسته ای،شرایطی را به وجود می آورد که شورای امنیت و بویژه قدرتهای هسته ای عضو دائم شورای امنیت باید به سرعت و برطق تعهدات خود بر اساس منشور ملل متحد عمل نمایند.(۴۴)در کنفرانس باز بینی و تمدید معاهده عدم گسترش سلاحهای هسته ای نیز مجددا این بحث تکرارشد.چند روز قبل از شروع این کنفرانس-روزهای ۵و۶آوریل ۱۹۹۵-۵قدرت هسته ای با صدور اعلامیه های جداگانه ای،تضمینات امنیتی مثبت و منفی به دول فاقد سلاح هسته ای عضو معاهده عدم گسترش سلاحهای هسته ای دادند.بر اساس تضمینات منفی،دولتهای دارای سلاح هسته ای متعهدند از این سلاحها علیه دول فاقد سلاح هسته ای عضو معاهده عدم گسترش سلاح هسته ای استفاده نکنند و لی به جز چین،۳دولت هسته ای دیگر استثنایی بر این تعهد وارد کردند،بر اساس این استثنا ،در صورتی که یک دولت فاقد سلاح هسته ای با همکاری یا اتحاد یکی از قدرتهای هسته ای دست به تجاوز یا هرگونه حمله دیگر علیه یکی از این چهار دولت،نیروهای مسلح آن،متحدین این دولت یا علیه دولتی که این ۴قدرت نسبت به آن تعهدات امنیتی دارند بزند،این قدرتهای هسته ای می توانند علیه چنین دولت فاقد سلاح هسته ای متوسل به سلاح هسته ای شوند.البته پیش از این در سطح بین المللی کوششهای بسیاری به عمل آمده تا۵ قدرت هسته ای متعهد شوندسیاست استفاده کننده نخست نبودن۱را بپذیرند وخود را رسما متعهد کنند که در هیچ شرایطی اولین دولتی نباشند که به این سلاحها متوسل می شوند.برای نخستین بار برژنف در سال۱۹۸۲اعلام نمود که اتحاد جماهیر شوروی سابق در هیچ شرایطی اولین استفاده کننده از سلاحهای هسته ای نخواهد بود،ولی هیچ کدام از دیگر قدرتهای هسته ای چنین تعهدی را نپذیرفتند.بویژه که استراتژی ناتو مبنی به سلاح هسته یا در صورت هجوم نیروهای متعارف پیمان ورشو با این سیاست مغایر بود.پس از فروپاشی شوروی در ۳نوامبر ۱۹۹۳و زیر دفاع وقت روسیه پاول گراچوف در یک مصاحبه مطبوعاتی اعلام نمود که دکترین نظامی جدید روسیه خود را متعهد به رعایت سیاست اعلام شده توسط برژنف نمی داند(۴۵)بنابر این در حال حاضر هیچ یک از ۵قدرت هسته ای از سیاست((استفاده کننده نخست نبودن))در تمامی شرایط پیروی نمی کنند.به موجب تضمین امنیتی مثبت،هریک از دولتهای دارای سلاح هسته ای به عنوان عضو دائمی شورای امنیت متعهد شدند که در صورت وقوع حمله ای با استفاده از سلاح هسته ای یا تهدید به انجام حمله ای علیه یک دولت فاقد سلاح هسته ای ،مساله را بدون تاخیر به شورای امنیت اطلاع دهند و اقدامات سریعی برای ارائه کمک به دولت قربانی را بر اساس منشور انجام دهند.(۴۶)شورای امنیت نیز در ۱۱آوریل،۱۹۹۵با صدور قطعنامه ۹۸۴،از صدور اعلامیه ها توسط ۵ قدرت هسته ای استقبال نمود .(۴۷)

یکی از مباحثات مهمی که در جریان رسیدگی دیوان بین المللی دادگستری به درخواست نظر مشورتی در خصوص مشروعیت کاربرد سلاحهای هسته ای مطرح شد،این بود که آیا معاهده منع گسترش سلاح هسته ای گامی در جهت عدم مشروعیت این سلاحها است یا برعکس،باشگاهی انحصاری از دارندگان این گونه سلاحها را دربرابر سایر دولتهای جهان به وجود می آورد؟قاضی شوبل در نظر مخالف خود می گوید:

((معاهده عدم گسترش سلاحهای هسته ای به مالکیت این سلاحها می پردازد و نه استفاده از آنها.هیچ نکته ای در این معاهده،استفاده یا تهدید به استفاده از سلاح هسته ای را مجاز یا ممنوع نمی سازد…این گفته که رضایت [سایر دولتها]در این مورد به ایجاد عنصر معنوی مربوط به مشروعیت تهدید یا استفاده از سلاح هسته ای منجر می شود،گزافه گویی است.))(۴۸)مهمترین دستاورد معاهده عدم گسترش سلاح های هسته ای اینجاد این باور و اعتقاد در دولتهاست که افزایش تعداد دول داری سلاح هسته ای می تواند خطر وقوع یک جنگ هسته ای را تشدید نماید.عضویت چین در ۹مارس ۱۹۹۲و فرانسه در ۳اوت همین سال در این معاهده و تمدید نامحدود معاهده در سال ۱۹۹۵بیش از پیش بر اهمیت و اعتبار این معاهده افزوده است با این حال آنچه که در معاهده منع گردیده،تحصیل و کنترل سلاحهای هسته ای است ونه استقرار این تسلیحات درخاک چنین-دولتهایی.

این سوال مطرح می شود که آیا مجموع معاهدات فوق به ایجاد عرفی درزمینه ممنوعیات استفاده از سلاح هسته ای منجر شده است یا خیر؟دیوان دراین خصوص اظهار داشت:..(این معاهدات را می توان سرآغازی برممنوعیت عمومی استفاده از سلاح هسته ای درآینده دانست ، ولی خودبه تنهایی ایجاد کننده ممنوعیت محسوب نمی شوند . درخصوص معاهدات تلا تلولکو، راروتونگا وپروتکلهای آنها وهمچنین اعلامیه های صادره درخصوص تمدید نامحدودمعاهده عدم گسترش سلاح هسته ای می توان نتیجه گرفت که: الف. برخی دولتها متعهد شده اند از سلاحهای هسته ای درمناطق مشخصی (امریکای لاتین ، جنوب اقیانوس آرام) یا علیه برخی دولتها( دولتهای فاقد سلاح هسته ای عضو معاهده عدم گسترش ) استفاده نکنند ، ب. با وجود این ودرهمین چهارچوب ، دولتهای دارای سلاح هسته ای استفادده از سلاحهای هسته ای را دربرخی شرایط برای خنود محفوظ داشته اند وچ این رزروها مورد اعتراض دولتهای عضو معاهدات تلاتلولکو، راروتونگا یا شورای امنیت قرارنگرفت.)) (۴۹)

درکنار معاهدات منعقده، مجمع عمومی ملل متحد نیز اقدام به تصویب قطعنامه های متعددی درخصوص سلاح هسته ای نموده است . اولین قطعنامه مجمع عمومی ملل متحد درخصوص ممنوعیت سلاح هسته ای درسال ۱۹۵۴ وبه اتفاق آرا به تصویب رسید( قطعنامه ۸۰۸) وبه موجب آن ، مجمع عمومی خواستار ممنوعیت کامل استفاده وساخت سلاحهای هسته ای شد.(۵۰)درسال۱۹۶۱ مجمع عمومی اقدام به تصویب قطعنامه( ( XIV تحت عنوان(( اعلامیه ممننوعیت استفاده از سلاحهای هسته ای وسلاحهای حرارتی- نمودو طی آن با تاکید براینکه سلاحهای اتمی وحرارتی – هسته ای موجب نابودی بشریت وتمدن شده واستفاده از آنها نفی آمال عالی واهدافی است که ملل متحد برای دستیابی به آنها پایه گذاری شده، اعلام نمود که استفاده ازاین سلاحها مغایر روح، منطوق واهداف ملل متحد ودرنتیجه نقض آشکار منشور ملل متحد می باشد واستفاده از آن را ارتکاب جنایتی علیه بشریت وتمدن دانست .(۵۱) از سال ۱۹۷۸تا۱۹۹۵ نیز مجمع عمومی هرساله با تصویب قطعنامه ای،استفاده از سلاحهای هسته ای را نقض منشور ملل متحد وجنایتی علیه انسانیت نامیده واز سال ۱۹۲۸ دراین قطعنامه ها از کمیته خلع سلاح تقاضانمود انجام مذاکراتی را که جهت نیل به توافق جهت انعقاد معاهده ای بین المللی د ر خصوص ممنوعیت استفاده یا تهدید به استفاده از سلاحهای هسته ای درهر شرایط، بر عهده گیرد.(۵۲) دیوان بین المللی دادگستری درنظریه مشورتی خود درخصوص آثار حقوقی مجموعه قطعنامه های مجمع عمومی اظهار داشت : ((دیوان به این نکته توجه دارد که قطعنامه های مجمع عمومی حتی اگر الزام آور نباشند، درمواردی ارزش قاعده سازی داشته ودربرخی شرایط نیز می توانند شواهد مهمی را دال بر وجود یک قاعده یا به وجود آمدن یک عنصر معنوی ارائه دهند. برای تعیین اینکه آیا قطعنامه مجمع عمومی چنین خصوصیتی دارد ، ضروری است به محتوا وشرایط تصویب آن وهمچنین ، وجود عنصر معنوی درزمینه خصوصیت قاعده سازی آن توجه کنیم همچنین یک سری قطعنامه ممکن است نشان دهنده تحول تدریجی عنصر معنوی لازم برای تاسیس یک قاعده جدید باشد. بااین وجود..ایجاد یک قاعده عرفی که استفاده از سلاحهای هسته ای را ممنوع کند، به علت ادامه اختلاف میان عنصر معنوی درحال شکل گیری از یک سو واصراربر توسل به روند بازدارندگی از سوی دیگر ، با مانع روبرو شد.)) (۵۳) بنابراین به عقیده دیوان، هرچند مجموع این قطعنامه ها نشانگر ایجاد قاعده ای عرفی دراین زمینه باشد ، ولی به خوبی مسیر توسعه تدریجی حقوق را مشخص می کند ونشان می دهد که اراده لازم درجهت سوف دادن حقوق به سمت ممنوعیت استفاده از سلاحهای هسته ای وجوددارد. پاره ای دیگر از دولتها برای اثبات وجود عرف درزمینه ممنوعیت استفاده از سلاحهای هسته ای ، علاوه بر قطعنامه های صادره توسط مجمع عمومی به رویه عملی دولتها ظرف ۵۰ سال اخیر نیز پرداخته اند. به زعم این گروه از دولتها، عدم استفاده از سلاحهای هسته ای درطول این مدت واظهارات گوناگون اکثریت دولتها مبنی بر عدم مشروعیت کار برد این سلاح ، نشاندهنده وجود عرفی دراین زمینه می باشد. دیوان دراین زمینه اظهار داشت که باتوجه به توسل دولتها به بازدارندگی هسته ای درقسمت اعظم دوران جنگ سرد واختلاف نظر آنها بر سر این موضوع ، نمی تواند وجود عنصر معنوی را احراز کند.(۵۴)بنابراین دیواندرخصوص تشکیل عرف، درمجموع معتقد است که هرچند عرفی شکل نگرفته است ولی عنصر معنوی درراستای توسعه تدریجی حقوق بین الملل درحال پیشرفت است .درحقیقت همان گونه که قاضی براو ودراعلامیه خود متذکر می شود، وقوع جنگ سرد مانع از شکل گیری مفهوم عدم مشروعیت سلاح هسته ای گردید وتمامی مذاکرات این دوره د ر خصوص خلع سلاح هسته ای که فاقد ارزش حقوقی است ، جریان یافت.(۵۵)

و.حقوق مخاصمات مسلحانه

ازجمله مسائلی که پس از ساخت سلاحهای هسته ای مطرح شد این بود که آیا مجموعه قواعد ناظر بر مخاصما ت مسلحانه ۱ برکاربرد سلاح هسته ای حاکم می باشد یا خیر؟ درپاسخ به این سئوال ، گروه اندکی براین عقیده بودند که با توجه به اینکه بسیاری از قواعد بشر دوستانه پیش از ساخت این سلاح به وجود آمده است و کنفرانسهای ژنو۱۹۴۹٫۱۹۷۷-۱۹۷۴ که به ترتیب به تدوین کنوانسیونهای چهارگانه ژنو۱۹۴۹ ودر دو پروتکل الحاقی اقدام کردند، درخصوص سلاح هسته ای سکوت نموده اند وقاعده ای خاص درزمینه کاربرد سلاح هسته ای درآنها درج نشده است بنابراین ، این قواعد بر استفاده از سلاح هسته ای حاکم نمی باشند . دولتهای ایالات متحده بریتانیا، فرانسه وشوروی درجریان تدوین پروتکل الحاقی۱۹۷۷ بارها اعلام نمودند که قواعد مندرج دراین پروتکل هیچ تاثیری بر استفاده از سلاح هسته ای ندارددیوان بین المللی دادگستری ضمن اشاره به استدلال این گروه( ۵۶) اظهار نمود که این نحوه استدلال با خصوصیت بشر دوستانه این دسته قواعد حقوقی که درخصوص تمامی سلاحها قابل اعمال است ، مغایرت دارد(۵۷) هرچند دیوان درخصوص آمره بودن حقوق بشر دوستانه، بدین علت که چنین درخواستی از آن نشده بود، اظهار نظر نکرد ولی بطور ضمنی این مسئله را پذیرفت که قواعد اساسی مقررات لاهه وکنوانسیونهای ژنو ۱۹۴۹ از چنین خصوصیتی بر خوردارند ودیوان از آنها به عنوان (( اصول غیر قابل تعرض حقوق بین الملل عرفی)) نام برد.(۵۸) بدین ترتیب از نظر دیوان بین المللی دادگستری هرگونه استفاده از سلاح هسته ای مشمول قواعد حقوق بشر دوستانه می گردد این اظهار نظر دیوان، از مهمترین نکات این نظر مشورتی ودرزمره مواردی است که دیوان صراحتا به نتیجهای قاطع دست یافته است . نکته جالب توجه آنکه درجریان رسیدگی دیوان به درخواست نظر مشورتی مجمع عمومی نه تنها هیچ یک از دولتها از استدلال گروه نخست جانبداری نکردند ، بلکه حتی دولتهای دارای سلاح هسته ای، بر اعمال حقوق مخاصمات مسلحانه درخصوص سلاحهای هسته ای تاکید نمودند.

دیوان بین المللی داد گستری سپس به بررسی مهمترین واساسی ترین اصول حقوق بشر دوستانه پرداخت . اولین اصل، حمایت از جمعیت واهداف غیر نظامی وتفکیک بین رزمندگان وغیر رزمندگان می باشد . این اصل برای نخستین با ر دراعلامیه سن پترزبورگ (۱۸۶۸) اعلام گردید وسپس درمواد۲۵و۲۷ مقررات مربوط به حقوق وعرف جنگ زمینی، ضمیمه کنوانسیون چهارم لاهه ۱۹۰۷ ، نیز مورد پذیرش قرارگرفت درتایید مجدد این اصل ، مجمع عمومی ملل متحد درسال ۱۹۶۸ به اتفاق آرا قطعنامه ۲۴۴۴ را به تصویب رساند. به موجب این قطعنامه ((..ب حمله علیه افراد غیر نظامی ممنوع است . چ. درتمام اوقات باید تفکیکی بین افراد شرکت کننده درمخاصمات واعضای جمعیت غیر نظامی به منظور محافظت از گروه اخیر، اعمال شود.)) (۵۹) پروتکل اول ۱۹۷۷ژنو نیز درچندین ماده، اصل تفکیک بین رزمندگان وغیر رزمندگان را مورد توجه قرارداده است .

دیوان بین المللی دادگستری درنظر مشورتی خود درخصوص این اصل اظهارداشت: هدف اولین اصل، حمایت از جمعیت غیر نظامی واهداف غیر نظامی باشد وتفکیکی بین رزمندگان وغیر رزمندگان قائل می شود . دولتها هرگز نباید افراد غیر رزمنده را هدف حمله قراردهند ودرنتیجه هرگز نباید از سلاحهایی استفاده کنند که قادر به تفکیک بین اهداف نظامی وغیر نظامی نمی باشند.)) (۶۰) دیوان هچنین افزود که بر فرض وجود سلاحهای هسته ای نسل جدید که قادر به رعایت اصل تفکیک باشند ، شرایط حاکم بر استفاده از آنها بیان نشده وحتی چنین استفاده محدودی ممکن است به یک جنگ تمام عیار هسته ای واستفاده ازانواع قدیمی این اسلحه منجر شود وبراین اساس این ادعا را فاقدمبنای لازم برای بررسی دانست .)) (۶۱)

دومین اصل بنیادین ، ممنوعیت ایجاد رنج بیهوده می باشد این ممنوعیت برای نخستین بار درمقدمه اعلامیه سن پترزبورگ (۱۸۶۸) ذکر شد سپس دربند((ه)) ماده ۲۳ مقررات ۱۹۰۷ لاهه ودرنهایت براساس بند۲ ماده ۳۵ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو مورد تایید مجدد قرارگرفت . دیوان بین المللی دادگستری نیز درنظریه مشورتی خوداعلام داشت : (( براساس دومین اصل وارد نمودن رنج بیهوده به رزمندگان ممنوع می باشد . درنتیجه ، استفاده از سلاحهایی که چنین رنجی را به آنان وارد می کند ویا بدون هیچ فایده ای رنج آنهارا تشدید می نماید، ممنوع است به منظور اجرای اصل دوم ، دولتها از آزادی نامحدود درانتخاب سلاحهایی که مورداستفاده قرار میدهند ،برخوردار نیستند.((۶۲))

از سوی دیکر، درجریان رسیدگی دیوان بین المللی دادگستری، گروهی از دولتها بر آن بودند تا با استفاده از ممنوعیت سلاحهای سمی ، بیولوژیک وشیمیایی، ممنوعیت سلاح هسته ای را نیز به دست دهند. دیوان بین المللی دادگستری دراین زمینه اظهار داشت (دیوان به این نکته توجه می کند که مقرررات منضم به کنوانسیون شماره ۴ لاهه تعریفی از سم یا سلاح سمی به عمل نمی آورد وتفاسیر گوناگونی دراین زمینه وجود دارد. همچنین پروتکل ۱۹۲۵ معنایی را که باید به عبارت ((مواد یا وسایل مشابه )) ، مشخص داد نمی کند. دررویه دولتها ، این عبارت درمعنای معمولی خود به کار رفته اند وسلاحهایی را دربرمی گیرند که اثر اولیه ویا حتی انحصاری آن سمی یا خفه کننده است .این رویه کاملا مشخص است ودول عضو این معاهدات این واژه را اشاره به سلاحهای هسته ای تلقی نکرده اند ، با توجه به این نکته، به نظر دیوان استفاده از سلاحهای هسته ای را نمی توان برمبنای موا د فوق الذکر ..ممنوع تلقی کرد.)) (۶۳)درجریان رسیدگی دیوان نیز قدرتهای هسته ای به شدت باتسری ممنوعیت پروتکل ۱۹۲۵ ودیگر قواعد موجود به سلاحهای هسته ای مخالفت کردند.

تفسیر دیوان مبنی بر اینکه این متون تنها سلاحهایی را ممنوع می کنند که اثر اولیه یا حتی انحصاری آن سمی یا خفه کننده است ، نه تنها با عبارات موسع بکاررفته دراین معاهدات مغایرت دارد، بلکه درعمل به اینن نتیجه منجر می شود که اگر به سلاحی شیمیایی یا سمی مواد منفجره افزوده شود ، دیگر مشمول ممنوعیت این کنوانسیونهانمی گردد حتی اگر معتقد باشیم که آثار اولیه سلاح هسته ای انفجار وگرما است، ولی عملا آثاری مشابه کاربرد سم نیز به دنبال دارد. بنابراین ، به نظر می رسد همانطور که اثر اولیه گلوله یا تیری سمی مجروح نمودن قربانی است ولی مشمول ممنوعیت نیز قرارمی گیرد، سلاح هسته ای نیز ممنوع است .(۶۴)

ز.شرط مارتنس

برای نخستین بار نماینده دولت روسیه پیشنهادی را در کنفرانس اول صلح لاهه (۱۸۹۹)ارائه نمود که به اتفاق آرا مورد پذیرش قرار گرفت و در مقدمه معاهده شماره۲درج شد و در کنفرانس دوم صلح لاهه(۱۹۰۷)عینا در بند ۸مقدمه کنوانسیون شماره۴ لاهه(در خصوص جنگ زمینی)مجددا مورد تاکید قرار گرفت و هدف از درج آن پر نمودن خلا ناشی از فقدان مقررات بود.این شرط در سایر معاهداتی که در زمینه حقوق مخاصمات مسلحانه در قرن ۲۰منعقد گردید نیز درج شده است(از جمله در پروتکل ۱۹۲۵ژنو در خصوص ممنوعیت گازهای سنی وچهار کنوانسیون ۱۹۴۹ژنو).جدیدترین صورت این شرط در بند۲ماده۱پروتکل ۱۹۷۷الحاقی به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو به چشم می خورد که مقرر می دارد: ((افراد غیر نظامی و رزمندگان در مواردی که مشمول این پروتکل یا سایر موافقتنامه های بین المللی نمی گردند،تحت حمایت و اقتدار اصول حقوق بین الملل ناشی از عرف ایجاد شده،اصول انسانیت و الزامات وجدان عمومی باقی می مانند.))(۶۵)دیوان بین المللی دادگستری ضمن اشاره به تاریخچه شرط مارتنس(۶۶)ادامه درج آن در معاهدات بشر دوستانه را تاکیدی بر این امر دانست که اصول و قواعد حقوق بشر دوستانه،در خصوص سلاحهای هسته ای نیز قابل اعمال می باشد.(۶۷)این تفسیر مضیق دیوان از شرط مارتنس،مشابه تفسیری است که قدرتهای هسته ای در جریان مباحثات دیوان بین المللی دادگستری مطرح نمودند و کوشیدند شرط مارتنس را به گونه ای تفسیر نمایند که مغایرتی با کاربرد سلاح هسته ای نداشته باشد.بدین ترتیب،شرط مارتنس نیز نمی تواند به تنهایی در خصوص ممنوعیت استفاده از سلاح هسته ای مورد استفاده قرار گیرد.دیوان پس از بررسی قواعد بشر دوستانه،در نتیجه گیری اعلام نمود: ((استفاده از چنین سلاحهایی به سختی قابل جمع با چنین الزاماتی می باشد.با این وجود،دیوان توجه می کند که عناصر کافی برای نتیجه گیری قطعی در این خصوص که استفاده از سلاحهای هسته ای الزاما مغایر اصول و قواعد حقوقی قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه در تمامی شرایط می باشد را در اختیار ندارد.))(۶۸)

ح.حمایت از دولتهای بی طرف

بر اساس ماده۱کنوانسیون پنجم لاهه۱۹۰۷،سرزمین قدرتهای بی طرف غیر قابل تجاوز است.این سوال مطرح می شود که آیا کاربرد سلاح هسته ای و بویژه انتشار تشعشعات رادیو اکتیوکه ممکن است بخشهای وسیعی از کره زمین را تحت تاثیر خود قرار دهد،با تعهدات طرفین مخاصمه مبنی برعدم تجاوز و وارد نمودن خسارات به دولتهای بی طرف مغایر نیست؟بدون شک در صورت وقوع خسارت،حقوق بین الملل عرفی-که از جمله در قضیه ترایل اسملتر بیان شده وبه موجب آنکه دولتها موظفند از انجام فعالیتهایی در داخل خاک خود که منجر به ورود خسارت در خاک دولت همسایه می شود،خودداری ورزند ودر صورت وقوع خسارات آن را رفع نمایند-دولت به کار گیرنده سلاح هسته ای را ملزم می کند که اقدام به پرداخت غرامت نماید،ولی دربسیاری از موارد خسارات ناشی از کاربرد سلاحهای هسته ای همچون تاثیرات ژنتیکی و بروز بیماریهای گوناگون از قبیل انواع سرطانها تاسالیان دراز پدیدار نمی شوند وحتی درمواردی مانندغیر قابل سکونت شدن سرزمینها خسارت غیر قابل تقویم وارزیاب است به علاوه، هیچ دولت همسایه یا بی طرفی پرداخت خسارت را هربار که انفجاری حرارتی- هسته ای به وقوع می پیوندد ، راه حل موثر این مسئله تلقی نمی کند.(۶۹)

دیوان بین المللی دادگستری درنظر مشورتی خود درخصوص این امر که آیا قواعد بی طرفی د ر جنگی که سلاح هسته ای درآن به کار گرفته می شود، قابل اعمال است یا خیر، اظهار می دارد: (( دیوان همانند اصول حقوق بشر دوستانه قابل اعمال درمخاصمات مسلحانه به این نتیجه می رسد..که اصل بی طرفی – هرمحتوایی که داشته باشد- دارای طبیعتی بنیادین مشابه اصول وقواعد بشردوستانه است و( باتوجه به مواد مربوطه درمنشور ملل متحد) درخصوص تمامی مخاصمات مسلحانه بدون توجه به نوع سلاحی که مورد استفاده قرارخواهد گرفت، قابل اجرا می باشد.)) (۷۰)

نتیجه گیری :

مسئله مشروعیت استفاده از سلاح هسته ای یکی از مشکل ترین درخواستهای نظر مشورتی است که دیوان درطول فعالیت خود با آن روبرو بوده است ، به گونه ای که قریب ۲۰ ماه طول کشید تا دیوان موفق به صدور نظر مشورتی خودشود . دیوان برای نخستین بار اعلام می کند که استفاده از سلاح هسته ای همانند استفاده از سایر تسلیحات تابع حقوق مخاصمات مسلحانه می باشد. همچنین دیوان دراین نظر مشورتی به تجزیه وتحلیل حقوق بشر دوستانه پرداخته ونظر مشورتی دیوان دربر گیرنده مسائل مهمی درخصوص این قواعد ونحوه تفسیر آنهاست با این حال ، خودداری دیوان از اعلام این مطلب که سلاحهای هسته ای همیشه ودرهمه موارد ممنوع هستند ، نشان می دهد که معتقدین به غیر قانونی بودن این سلاح شکست خورده اند وبرعکس طرفداران مشروعیت سلاح هسته ای درعمل پیروز شدند وبزرگترین آرزوی دسته اخیر از کشورها مبنی بر اینکه سیاست بازدارندگی هسته ای نباید نامشروع تلقی شود، بطور کامل مورد پذیرش قرارگرفت . بااین وجود، باید به موقعیت خطیر دیوان نیز توجه نمود اگر دیوان تصمیم می گرفت که به درخواست مجمع عمومی پاسخی ندهد، موجب ناخرسندی کشورهای مطرح کننده این درخواست مشورتی ( که اکثرا کشورهای جهان سوم بودند ) می شد اگر دیوان صراحتا کار برد سلاح هسته ای را درتمامی موارد ممنوع اعلام می کرد، مخالفت شدید کشورهای دارای سلاح هسته ای را بر می انگیخت واز سوی دیگر، اگر صراحتا اظهار می داشت که برخی از کار بردهای سلاح هسته ای مشروع است ، موقعیت خود را دربین کشورهای جهان سوم به خطر می افکند.

بااین همه ، مهمترین نکته درنظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری را می توان گامی دانست که این دیوان درخصوص خلع سلاح هسته ای برداشته است . براساس ماده ۶ معاهده عدم گسترش سلاحهای هسته ای ، هریک از اعضای معاهده متعهد می شود مذاکراتی را با حسن نیت درخصوص انجام اقداماتی موثر برای توقف مسابقه تسلیحات هسته ای وخلع سلاح هسته ای انجام دهد. دیوان بین المللی دادگستری در خصوص اهمیت این ماده اظهار داشت (( اثر حقوقی این تعهد، فراتر از تعهد به فعل ساده است وتعهدی برای نیل به یک نتیجه مشخص – خلع سلاح هسته ای درتمامی ابعاد- یا درپیش گرفتن رویه عملی مخصوصی یعنی تعقیب مذاکرات دراین زمینه با حسن نیت کامل می باشد.))

بدین ترتیب ، نه تنها برای نخستین بار دیوان بین المللی دادگستری اقدام به ارائه تعریفی از حسن نیت می نماید، بلکه نشان می دهد که تعهد قدرتهای هسته ای براساس ماده ۶ معاهده نه تعهد به انجام مذاکرات بلکه تعهد به دستیابی به خلع سلاح هسته ایمی باشد این اظهار نظر دیوان بااستقبال مجمع عمومی ملل متحد روبرو گردید ومجمع عمومی درقطعنامه های سال ۱۹۹۶ خود از تمامی دولتها درخواست نمود به منظور اجرای تعهد ، مذاکرات چند جانبه ای را درسال ۱۹۹۷ با هدف انعقاد کنوانسیونی به منظوز ممنوعیت توسعه ،تولید، آزمایش،انباشت ،انتقال، تهدیدیا استفاده از سلاح هسته ای ونابودی سلاحهای موجود ،آغاز نمایند . .

_______________________

منابع:

۱٫W.H.A.Res.46/40, 14 May, 1993.
۲٫G.A.Res. 49/75k,Dec.,1994.
۳٫”Legality of the use by a state of Nuclear Weapons in Armed Conflicts,” Advisory opinion,I.C.J.Repords, 1996,p.10,paras .20 and 21.
۴٫Ibid .,p.17,para.32.
۵٫”Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,” Advisory opinion,I.C.J. Repords,1996,p.8,para.11.
۶٫Ibid.,p.8,para.12.
۷٫Ibid., pp.10-11,para.15.
۸٫Ibid.,p.11,para.16.
۹٫Ibid.
۱۰٫Ibid.,p.35,para.105(1).
۱۱٫Ibid.,pp.13-14,para.25.
۱۲٫Hearn,W.,”The international Legal Regime Regulating Nuclear Deterence and Warefare ,”Biritish Yearbook of International Law,1990,p.238.
۱۳٫LeBlanc, L., “The Intent to Destroy Groups in the Genocide Convention; The proposed U.S.Understanding ,” American Journal of Intrnational Law ,vol .78,1984 ,p.380.
۱۴٫I.C.J.Reports ,OP.Cit.,p.14,para.26.
۱۵٫Momtaz, D.: “The United Nations and the protection of the Environment :from stockholm to Rio de janeiro ,” political Geography, vol.15,N.3 and 4 ,1996,p.40
۱۶٫schindler and toman (eds),The Law of Armed Conflict (Martinus Nijhoff publishers ,1988),p.164.
۱۷٫Ibid.,p.645.
۱۸٫G.A.Res .35/7,28 Oct.,1982.
۱۹٫Tarasofsky, R.G.,”Legal protection of the Environment during International Armed Conflict,” Netherlands Yearbook of International Law ,vol.XXIV,1993,p.41.
۲۰٫I.C.J.Repords, OP.Cit.,p.29,para .84.
۲۱٫Ibid.,p.15,para.29.
۲۲٫Ibid.,p.15,para.30.
۲۳٫Ibid.,p.16,para.31.
۲۴٫G.A.Res ,43/37,25Nov.,1992.
۲۵٫I.C.J.Repords,OP.Cit.,p.16,para.32.
۲۶٫Elliot, J.and Reginald,R.,”Thearms control Disarmament and Military Security Dictionary, ” ABC -CLIO Inc.,1988,pp.224-225.
۲۷٫I.C.J.Repords,OP.Cit.,p.19.,para.47.
۲۸٫Ibid.,p,19,para.48.
۲۹٫Ibid.,p.33,para.96.
۳۰٫Ibid.,p.13,para.48.
۳۱٫Declaration of Shi jiuyong, ” Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory opinion I.C.J.Repords,1996,p.1.
۳۲٫I.C.J.Repords, OP.Cit.,p.18.para.41.
۳۳٫Ibid.,p.18,para.42.
۳۴٫Ibid., p.18,para.43.
۳۵٫Ibid., p.33,para.96-97
۳۶٫Ibid.,p.36,para.105.
۳۷٫Dissentig Opinion of judge Koroma,”Legality of the Threat of Use or Nuclear Weapons,” Advisory Opinion,I.C.J.Reports ,1996,pp.3-4.
۳۸٫Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen, “Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, “Advisory Opinion,I.C.J.Reports,1996,p.6,para.29.
۳۹٫I.C.J.Repords,OP.Cit.,p.17,para.35.
۴۰٫Doswald-Beck,L., “International Humanitarian Law and the Advisory Opinion of the International Court of Justice on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ” International Review of the red Cross,1997,p.54.
۴۱٫Greenwood, C., “The Advisory Opinion on Nuclear Weapons and the Contribution of the International Court to International Humanitarian Law, ” International Review of the Red Cross,1997.p.74.
۴۲٫Fujita,M., ” The Advisory Opinion of the International Court of Justice on the Legality of Nuclear Weapons, ” International Review of the Red Cross,1997,p.63.
۴۳٫Final Document on Extention of the Treaty on the Non 0proliferation of Nuclear Weapons ,International Legal Materials ,No.3,1995.
۴۴٫S.C.Res.255,19July,1968.
۴۵٫Lockwood,D., ” Nuclear Arms control.
۴۶٫Legality of the Threat of Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion .I.C.J.Reports,1996,p.23,para.59(c).
۴۷٫S.C.Res.984,11 Apr.,1995.
۴۸٫Dissenting Opinion of Schwebel, ” Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons , “Advisory Opinion ,I.C.J.Reports,1996,pp.2-3.
۴۹٫I.C.J.Reports ,Op.Cit.,pp.24-25,para.62.
۵۰٫G.A.Res.808(IX), 4Nov.,1954.
۵۱٫G.A.Res 1653 (XVI),24 Nov,1961.
۵۲٫See for exampele G.A.Res.37/100 c,13 Dec.,1982.
۵۳٫I.C.J. Reports OP.Cit., pp.26-27,paras.70-73.
۵۴٫I.C.J. Reports ,1996, OP.Cit .,p.25,para.67.
۵۵٫Declaration de ferrari Bravo, “Legality of the Threat or use of Nuclear Weapons, ” Advisory Opinion ,I.C.J. Reports,1996,p.2.
۵۶٫I.C.J.Reports,p.30, para.85.
۵۷٫Ibid.,p.30,para.86.
۵۸٫Ibid.,p.28,para.79.
۵۹٫G.A.Res.2444(XXIII),19 Dec.,1968.
۶۰٫i.c.j. reports,Op.cit.,p.28,para.78.
۶۱٫Ibid.,p.32,para.94.
۶۲٫Ibid.p.28,para78.
۶۳٫Ibid.,p.21,paras.55-56.
۶۴٫Doswald -Beck,OP.Cit.,p.47.
۶۵٫Schindler and Toman, OP.Cit., p.628.
۶۶٫I.C.J. Reports, p.28,paras.78.
۶۷٫Ibid.,p.30,para.87.
۶۸٫Ibid.,p.32,para.95.
۶۹٫Singh , N and Mcwhinney,E., Nuclear Weapons and Contemporary International Law( Martinus Nijhoff publishers,1988), pp.186-187.
۷۰٫I.C.J. Reports, OP.Cit., p.31,para.39.

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

*

این سایت از اکیسمت برای کاهش هرزنامه استفاده می کند. بیاموزید که چگونه اطلاعات دیدگاه های شما پردازش می‌شوند.